El denominado «online child grooming»: análisis de la necesidad de su incorporación en la norma penal española.

3.1. El bien jurídico protegido.

Hemos hablado con anterioridad de los bienes jurídicos contemplados en las diferentes redacciones de la norma penal, y su evolución. En relación al actual tipo delictivo del artículo 183 ter, que al igual que en su anterior redacción contemplada en el antiguo 183 bis, suponía una de las cuestiones más controvertidas y aludía al bien jurídico establecido. 

Según la doctrina se establecen tres opiniones diferenciadas: aquellos que consideran que al tratarse de un delito pluriofensivo se ven afectados la indemnidad sexual del menor sobre el que recae la conducta típica como bien jurídico individual, y la seguridad de la infancia en la utilización de las TICs, como bien jurídico colectivo (GONZÁLEZ TASCÓN, 2012). Aquí al considerar pluriofensivo este tipo delictivo, se le otorga autonomía propia y se prevé la consideración de un concurso real de delitos, en alusión al delito de embaucamiento o child-grooming en unión con los delitos que pudiera cometer el sujeto activo, bien en grado de tentativa como consumados, indicados en el mismo tipo delictivo (artículos 183 y 189).

En otro sector se encuentran en aquellos que, como CUGAT MAURI señalan que este bien jurídico no pertenece a la esfera de la sexualidad, sino que encajaría más en la integridad moral del menor. Al considerar que este bien jurídico es individual, la integridad moral del menor, es totalmente diferenciable del bien jurídico protegido en los artículos 183 y 189, por lo que podría dar lugar a otra figura concursal, como un concurso real de delitos (DOLZ LAGO, 2011).

Por último están aquellos que el único bien jurídico lesionado sería la indemnidad sexual del menor afectado (TAMARIT SUMALLA, 2010). En este caso solo daría lugar a la aplicación del delito cometido, de los artículos 183 ó 189, si posibilidad de aplicar regla concursal, al considerar que el artículo 183 ter apartado primero, sería un acto preparatorio de los delitos finalmente consumados.

3.2. Naturaleza jurídica.

La doctrina entiende que el embaucamiento o mal denominado child-grooming, se trata de un acto preparatorio, punible en este caso, calificándolo como un delito de peligro, aunque algunos autores como el ya citado, RODRIGUEZ VÁZQUEZ, difieran de esta interpretación en la relación con alguno de los delitos-fin que se contienen en el 183 ter.

Al incluir este artículo, los que lo consideran como un acto preparatorio algunos se inclinan en valorarlo como un delito que protege un bien uniofensivo, atendiendo a la literalidad de lo tipificado; en este caso podría producirse una falta de proporcionalidad (DIAZ CORTÉS, 2012) debido a que el acto preparatorio punible tendría atribuida pena mayor que la establecida para un abuso sexual en grado de tentativa, pudiendo verse incrementada en casos de aplicarse modalidad agravada del delito en cuestión. Lo cual sostiene una de las tesis dadas por un sector doctrinal de que estaríamos ante una incongruencia del sistema.

3.3. Características.

El legislador ha supuesto diversas acciones preparatorias que ha considerado que deben de ser punibles. Con ello se ha anticipado la barrera punitiva en diversos delitos, en aquellos en los que se establece como resultado la comisión de algunos de las infracciones que lesionan la libertad e indemnidad sexual.

En segundo lugar se establece un claro requisito para el encaje en este tipo de conductas penales, el uso de las denominadas TICs, detallando entre otros, el teléfono o Internet. En este aspecto, vemos como el legislador ha dado cabida dentro de nuestro ordenamiento a las directrices y normativa emanada de instancias comunitarias así como del derecho comparado, aludiendo de forma directa al uso de las nuevas tecnologías y la necesidad de un control en el orden penal de posibles acciones que vayan encaminadas a la comisión de hechos delictivos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual, teniendo en cuenta que lo que se pretende con esta regulación no es limitar el uso de las TICs sino a aquellas conductas humanas que el legislador considera penalmente reprochables y que van a utilizar las TICs como herramienta fundamental para la comisión de dicho hecho delictivo. En unión a este requisito se fija la consecución final, que es la comisión de algunos de los delitos fijados en los artículos 183 y 189, es decir abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años, así como la captación o utilización de menores de edad con fines de exhibición pornográfica, la producción, distribución, venta, exhibición, ofrecimiento o facilitación de producción de pornografía infantil; estableciendo una circunstancia agravada si los menores utilizados son menores de dieciséis años, entre otras figuras que recoge el actual Código.

La finalidad de la tipificación del artículo 183 ter está clara: “el que con las acciones típicas descritas en el mismo culmine con la consumación de los delitos antes descritos…” el legislador no ha tenido en cuenta la complicación en cuanto a la aplicación del precepto estudiado en aquellos casos en los que se produce intervención policial o penal previa a la consumación, ello debido a la complejidad en la  investigación de un hecho delictivo basándonos en suposiciones, al desconocer hasta haberse consumado, la infracción finalmente cometida.

La acción típica en este tipo delictivo es la de concertar un encuentro con otro requisito para la configuración del tipo penal, “siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento”.

El sujeto activo o autor de este tipo delictivo puede ser cualquier persona, debido a que el término empleado en la tipificación de la conducta alude expresamente a “el que…”, con ello se puede entender que el autor de esta conducta podrá ser toda aquella persona que sea penalmente responsable, incluyendo a menores de edad, con la salvedad de lo indicado en la propia Ley de responsabilidad penal del menor, tanto en la fijación de la inimputabilidad al sujeto activo menor de catorce años como la responsabilidad fijada para los menores de dieciséis y mayores de catorce años. Así si fuese el autor menor de dieciocho años pero mayor de catorce, sería responsable criminalmente de la acción cometida pero la consecuencia jurídica no sería aplicable la indicada en el CP, al serle de aplicación lo descrito en la legislación específica de menores.

“Si el legislador tal como alude en la exposición de motivos de la ya indicada Ley Orgánica 5/2010, hubiese querido que el sujeto activo fuese un mayor de edad hubiese fijado de forma expresa tal pretensión, al igual que establecen ordenamientos jurídicos de otros Estados (como reconoce el Reino Unido)” (DÍAZ CORTÉS, 2012).

En relación al sujeto pasivo de esta infracción penal, será el menor de dieciséis años, aunque según diversos estudios la vulnerabilidad de los menores a ser víctimas de este tipo de delitos se sitúa en edades inferiores.

Según un estudio sobre La programación y contenidos de la televisión e Internet: la opinión de los menores sobre la protección de sus derechos (España Defensor de Pueblo, 2010) indicaba que los menores más vulnerables se sitúan alrededor de los trece años, debido al uso que realizan de ciertas  redes sociales y la experimentación en torno a su sexualidad (PANIZO GALENDE, 2011).

En este sentido se optó como se ha indicado anteriormente por elevar el anterior límite de edad. Así, aquella persona que mantenga relaciones sexuales con un menor de dieciséis años cometerá un delito de abusos sexuales aunque exista un “consentimiento natural”. Por otra parte, en la reforma de 2015, el legislador quiso tener en cuenta una cláusula en cuanto a la edad, que podrá eximir la responsabilidad penal del autor, cuando fuera una persona próxima al menor, siempre que se tenga en cuenta el grado de desarrollo o madurez del mismo.

En cuanto a la tipicidad de la conducta y su análisis, se distinguen elementos objetivos y subjetivos, los primeros como se ha indicado, se exige una pluralidad de acciones cometidos por el sujeto activo: contacto con un menor de dieciséis años, concertar un encuentro y realizar los actos materiales encaminados al acercamiento. Dichos actos deben de realizarse utilizando para ello un medio o herramienta tecnológica, refiriéndose explícitamente el CP a Internet, teléfono, o cualquier otra TIC, siendo considerados éstos, elementos subjetivos.

3.4. Investigación policial.

La investigación policial de estos tipos delictivos, supone una especialización y dedicación exclusiva y preferente por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad, tanto es así que, en la actualidad y debido al uso que se realiza de las redes sociales y las TICs, se han tenido que crear unidades policiales especializadas13 en la investigación de estos delitos, debido a la complejidad técnica de su investigación. Es necesario realizar una búsqueda y detección de indicios y pruebas necesarios, previa a toda investigación, para poder iniciar la investigación formal de estos hechos. Una vez detectados los indicios y abierta la investigación, los agentes especializados deberán salvar las evidencias digitales que sirvan como medio de prueba efectiva para dar encaje a lo tipificado por estas conductas, con la finalidad de detectar la red y localizar al ciberacosador, para ello y debido a la dificultad de este tipo de investigaciones el legislador formuló la legalidad de la figura del agente encubierto.

Esta novedad introducida mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECRIM) permite, operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECRIM para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, establece que cuando se trate de actividades propias de delincuencia organizada, el juez de instrucción competente así como la Fiscalía (dando cuenta inmediata al instructor), mediante resolución fundada y atendiendo a criterios de necesidad en la investigación que refiere, podrá amparar la actuación de los denominados agentes encubiertos. El objetivo de esta medida fue facilitar la investigación de los delitos que se pudiesen cometer a través de internet, eliminar obstáculos  a los que se enfrentaban las fuerzas de seguridad. Para afrontar este tipo de investigaciones en las que el anonimato que genera el uso de las TICs, los delincuentes la utilizaban como medida que podía garantizar, en ocasiones la impunidad de los hechos cometidos. Con el denominado agente encubierto 2.0 (agente encubierto virtual), podían utilizar identidades virtuales falsas para poder actuar en aquellas páginas o foros virtuales cerrados, e incluso intercambiar archivos o enviarlos, con la finalidad de identificar a los autores de los hechos delictivos, así como recabar evidencias electrónicas oportunas. Podrá, con autorización judicial y salvaguardando en todo momento los derechos fundamentales de las personas implicadas y con control que corresponda, intercambiar archivos ilícitos.

En mi opinión, esta medida supuso un avance en la investigación de delitos como la pornografía infantil, pedofilia y otros sin connotación sexual, con la salvedad que solo se podrá utilizar cuando los delitos sean cometidos por delincuencia organizada.

Se considera delincuencia organizada, la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos contenidos en la LECRIM, entre ellos los delitos comprendidos entre los artículos 187 a 189 del CP. Esta herramienta introducida por el legislador, se justifica en la aparición de nuevas figuras delictivas, teniendo en cuenta que solo se autorizará para un numerus clausus de delitos, como se indican en el artículo 282 bis, 4º de la LECRIM, y siempre amparado en que la conducta descrita deberá ser realizada por grupos organizados.

El Ministerio del Interior será el encargado de otorgar las identidades a los encargados de la investigación de estos hechos delictivos, que actuarán con legitimidad para actuar con el nombre ficticio otorgado mediante resolución administrativa reservada. Toda información que sea obtenida por los agentes encubiertos será puesta a disposición de la forma más rápida posible, a la persona que autorizó dicha intervención, siendo valorada por la autoridad judicial competente. En el caso que no ocupa, como hemos avanzado, es de una complejidad enorme autorizándose mediante resolución judicial previa (al contemplar el artículo 282 bis.3 de la LECRIM que cuando de las investigaciones se derive el uso de acciones que puedan afectar a derechos fundamentales, se solicitará autorización previa al órgano judicial competente) el uso del “engaño” e inclusive el intercambio de archivos ilícitos, a fin de poder identificar al autor material. Además tras esta reforma se habilita a estos agentes para captar tanto imágenes como conversaciones, cuando fuere necesario, con la finalidad de localizar a los presuntos autores de estas actividades delictivas.

Como vemos la introducción de este tipo de medidas que conlleva la utilización de una especie de “provocación al delito”, ha sido cuestionada por la propia jurisprudencia. La concurrencia del delito provocado las subraya la STS, 2ª, 28.06.2013, “… en estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes”.

El agente encubierto según nuestra configuración actual, precisa que únicamente puedan serlo aquellos funcionarios que estén en Unidades Orgánicas de Policía Judicial, fijando un límite a las investigaciones policiales que pudiesen ser efectuadas por cuerpos policiales que no disponen de estas unidades, como puede ser Policías Locales. En referencia a este cuerpo policial, se niega su condición de funcionarios de policía judicial por atribuirles “carácter colaborador de Policía Judicial” en base a lo dictado por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad (en adelante LFCS), aunque esta opinión es rebatida a tenor del artículo 547 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se puede dar cobertura legal a sus actuaciones como infiltrados, así como el artículo 29 de la LFCS. Otro caso sería el que funcionarios policiales de otros países, que habría que atender a lo expresamente dispuesto en tratados o convenios internacionales suscritos por nuestro país.

4. Análisis de sentencias.

A continuación, se pretende analizar algunas de las sentencias falladas por los órganos jurisdiccionales en los que alguno de los delitos cometidos fuese el denominado on line child grooming, para ello y con el fin de dar consecución al objetivo planteado con el presente estudio primero analizaremos alguna sentencia dictada con anterioridad a la tipificación de este hecho delictivo para posteriormente analizar algunas de las más recientes.

Ya se ha citado la que considero como una de las más importantes a la hora de analizar la viabilidad de la incorporación del on line child grooming como acción típica, siendo esta la SAP, Granada, 25.05.2009. En esta resolución,  la cual tiene lugar su pronunciamiento durante la vigencia del CP previa a la incorporación del delito on line child grooming como tal (artículo 183 bis, de la reforma de la LO 5/2010). En esta, el Tribunal condena al acusado a cinco delitos del artículo 183.1 a) en relación con el 189.3 del CP, al tratarse de menores de trece años, tres delitos en grado de consumación y dos en grado de tentativa, a una pena de prisión de cuatro años por cada delito consumado y a dos por cada delito en grado de tentativa. Según el Tribunal sentenciador, el acusado contacto con varios menores de trece años, utilizando para ello una red social conocida como Messenger, contactó con varios jóvenes realizando para todos ellos una serie de peticiones y solicitudes de carácter sexual, excepto con uno de los jóvenes al que tras mostrarse al acusado vía webcam  vestido éste no requirió solicitud o petición alguna de naturaleza sexual. Por el contario, con otros jóvenes sí que alcanzó su pretensión de que aceptasen sus peticiones y se mostrasen realizando acciones de alto contenido sexual, llegando tres de los menores indicados en los fundamentos de hechos de la sentencia, a masturbarse o desnudarse; otros dos menores no accedieron a las solicitudes inclusive bajo donación de regalo o dádiva por parte del acusado. A otros menores, el acusado no efectuó solicitud alguna o petición de ningún tipo.

Lo interesante de esta sentencia es que da cuenta de la viabilidad y posibilidad de encajar los hechos del actual 189 ter en otras figuras delictivas ya tipificadas, dejando en “evidencia” al legislador, en cuanto demuestra que se ha seguido una línea legislativa que carece de sustento criminológico ni sustentado en datos empíricos o científicos.

La conducta descrita por el grupo de menores que acceden a la pretensión del acusado y se muestran desnudos a través de la webcams, el Tribunal consideró que se ajustaba a lo indicado en el artículo 189.1 a) del CP de la fecha de los hechos, considerada dicha conducta como un delito de corrupción de menores en la modalidad de exhibicionismo, ya que como se indica en la STS, 2ª, 24.10.2000, el precepto contiene dos modalidades, utilización de menor con fines exhibicionistas  o pornográficos compatible con el ámbito o esfera privada, o la misma utilización pero con fines de espectáculo público. De especial relevancia para el presente es la consideración del Tribunal en relación a considerar que al grupo de menores que no aceptaron las peticiones del acusado, si encajaba la conducta descrita en lo tipificado en el artículo 189.3 del CP, indicando que al intentar que los menores participen en la comisión de unos hechos de naturaleza sexual podrían perjudicar la evolución y desarrollo del menor, en caso de haberse mostrado desnudos, o practicado algunas de las peticiones de carácter sexual realizadas por el acusado, por ello la acción encajaría en la modalidad de tentativa aun estando ante un delito de mera actividad y no de resultado si que admite formas imperfectas.

Si comparamos los hechos descritos y narrados por esta sentencia ante la actual redacción del CP, podemos indicar que la inclusión del artículo 183 ter apartado primero, carecería de motivación y no hubiese sido necesaria su tipificación. Así, al realizar la conducta de conseguir a través de Messenger de Hotmail imágenes de los genitales del menor, encajaría en lo tipificado en el artículo 189.1 a), correspondiendo al delito de corrupción de menores en su modalidad de exhibicionismo pornográfico, al considerar el Tribunal que los actos que realizaban los menores eran de índole sexual.

Pero el alcance de esta sentencia va más allá, en palabras de RODRIGUEZ VAZQUEZ (2014) “este nuevo delito no debería incluirse en el CP pues las conductas que con él se pretenden evitar encuentran encaje en delitos ya existentes”. Siguiendo la línea trazada por este autor, estoy de acuerdo con él, al entender que del análisis de los hechos narrados en esta resolución se podría encajar en el actual 183 ter apartado segundo, y en la calificación del Tribunal de otros hechos constitutivos de una tentativa del artículo 189.1 a) en relación con el artículo 189.3 a). Además si se defiende la tesis de que el artículo 183 ter apartado segundo, está tipificando un acto preparatorio del 189.1 a) seria ineficaz y en la práctica casi imposible de demostrar y solamente cuando sea consumado el 189.1 a) sería posible la intervención, y ello principalmente a la complejidad y dificultad de demostrar las intenciones del autor de los hechos. Para finalizar con esta interesantísima sentencia, se deja en evidencia, como he avanzado con anterioridad, al legislador pues ha realizado una “operación de cirugía legislativa” con la única finalidad de dar respuesta a las instrucciones de  las instituciones europeas y a cierta parte de la población que alentada por los medios de comunicación por diversos hechos delictivos feroces, acontecidos en los últimos años, pero sin olvidar que por muy atroces que fueran los datos empíricos no indicaban que se precisara de tal reforma legislativa, y más aún teniendo en cuenta que ya se disponía en nuestro Estado de Derecho de las herramientas jurídicas en el orden de lo penal para dar respuesta a este tipo de delitos.

Otra de las inquietudes manifestadas por una parte de la doctrina en la base de la adición de este tipo delictivos a través de la LO 5/2010, era la aplicación de un concurso normativo cuando pueda darse encaje al on line child grooming y se acabe consumando uno de los tipos delictivos fijados, artículos 178 a 183 y 189, con la reforma 5/2010 y de su composición actual, de los artículos 183 y 189, según la regulación actual de la norma penal. Para analizar esta circunstancia podemos analizar la STS, 2ª, 24.02.2015, en ésta se declara probado según SAP, Cádiz, 30.05.2014, la cual es recurrida por el condenado en casación, que el acusado a través de dichas redes sociales contactó con un menor agregándolo como contacto en diversas cuentas de diferentes redes sociales, manteniendo una relación con el mismo mediante el uso de estas herramientas tecnológicas mantuvo conversaciones con el menor, llegando a concertar encuentros con el mismo, llegando a realizarle regalos. Además se declara probado que existieron conversaciones que atentaban a la indemnidad sexual del menor en base a lo ajustado en la norma penal mencionada en la misma. En la misma sentencia se condena al acusado a cuatro años de prisión y otras penas accesorias como autor de un delito de corrupción de menores. Este presentó en casación recurso en base, entre otros, a la aplicación indebida del artículo 187 del CP (anterior al actual) en relación con el artículo 183 bis del mismo texto. En primer lugar se consideran que los hechos descritos en la sentencia recurrida eran calificados como delito de corrupción de menores de trece años a través del uso de las TICs, tipificado como on line child grooming y que también podía ser calificado como elemento integrante del artículo 187.1 y 2 (prostitución y corrupción de menores) y al tratarse de dos preceptos que comparten el mismo bien jurídico, era aplicable aquel precepto que contenía la pena más grave. El recurrente motivó que el delito de on line child grooming era un tipo penal específico que el legislador quiso diferenciar del resto de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, por lo que en virtud del artículo 8.1 del CP, la Ley especial derogaría a la general y debía ser de aplicación lo descrito en el artículo 183 bis (grooming). Sin embargo la propia sentencia establece que entre los posibles concursos que se pueden generar al cometer las infracciones penales detalladas en la resolución comentada, se puede establecer una cláusula concursal que posibilita la aplicación del artículo 183 bis sin perjuicio de las penas que correspondan por los delitos cometidos, aun cuando un sector doctrinal entienda que el legislador ha tipificado expresamente los actos preparatorios de los artículos 178 a 183 y 189, como actos de tentativa de los mismos delitos, por los que debiera aplicarse la regla de la alternatividad del artículo 8.4 del CP, en caso de aplicación del artículo 183 bis privilegiase la respuesta penal frente a la tentativa del artículo 183. Aquí podemos citar la discusión doctrinal a la regulación de este tipo delictivo al establecer la falta de coherencia de castigar un delito de peligro si finalmente se comete el delito de lesión, sancionando conductas que podrían dar cabida a un concurso real de delitos, según artículo 73 del CP. Según la doctrina y jurisprudencia (SSTS, 2ª, 05.12.2005; 29.11.2006; 03.12.2009) en el caso de un concurso ideal de delitos se aplicarían todos los preceptos punitivos cometidos, por el contrario, en el caso de un concurso de leyes (un supuesto puede ser subsumido en dos o más tipos penales) solo resultará de aplicación uno de ellos, bajo el principio “non bis in ídem”. El Tribunal esgrime que será de aplicación lo indicado en el artículo 8.4 del CP, aplicándose el precepto penal más grave en virtud de concurso de normas en el cual no entra a valorarlo el alto Tribunal, por lo que desestima lo pretendido por el recurrente en casación.

Otro aspecto a destacar de esta resolución y que ha dado cabida a la fundamentación jurídica de posteriores sentencias, es el planteamiento sobre la manifestación de varios de los acusados por este tipo de delitos, y es el conocimiento de la edad del menor. Así se fundamenta la desestimación de la pretensión recurrida de la inaplicación del artículo 14.2 y 3 del CP, en relación a los hechos de los artículos 187.1 y 2, de error de tipo al desconocer el procesado la edad del menor, para ello se utiliza la doctrina de la propia Sala, la cual ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, no siendo suficiente con la alegación planteada de desconocimiento de la edad del menor, como argumento cognoscitivo. Ello ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que estamos ante un hecho excepcional, además según el Tribunal queda acreditada la no aceptación de tal pretensión en base a tres aspectos: la fotografía del menor de las redes sociales, el propio aspecto del menor y el hecho de que el acusado vio en persona al menor al entregarle diversos regalos.

Estableciendo además, una importante aportación a la comprensión de una de las principales problemáticas de este delito, que fue la verificación del mismo acto preparatorio del grooming, es decir, la prueba del dolo. El acusado solicitó mediante recurso de casación, la aplicación de un error de tipo alegar que desconocía la edad del menor, en este caso el Tribunal sustenta que el dolo es un elemento intelectivo, suponiendo el conocimiento del hecho el cual debe abarcar los elementos cognoscitivos y volitivos, o dicho en palabras del propio tribunal “comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción”, después de un análisis sucinto de la distinción entre error de tipo y error de hecho o prohibición, el tribunal argumenta que en el caso en cuestión el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor comprenda la edad del menor, es decir el conocimiento o presunción de que es un menor de 13 años. La doctrina de la Sala reitera que el error debe probarse como causa de irresponsabilidad no siendo suficiente la simple alegación presentada. El desconocimiento de la edad manifestada por el recurrente como elemento cognoscitivo ha de ser probado como causa de irresponsabilidad criminal y ha de quedar acreditada como tal circunstancia. Sustentando la propia sala que en el caso analizado no procede ajustarse a tal petición ya que existen motivos que desvirtúan tal pretensión, como son la fotografía de perfil de la red social utilizada, o el “cara a cara” mantenido entre acusado y víctima al serle entregado a éste último teléfono móvil que le regaló en su día, comprobando que el aspecto del menor eliminaba cualquier duda sobre el error alegado. Así para la aplicación del tipo penal analizado se acomodaba el denominado dolo eventual, debido a que “más allá de las limitaciones puesta de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de os elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la acción no podrá ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual”. Actúa correctamente el tribunal, pues el dolo directo y eventual no difieren tanto, al entender que en todas las formas dolosas existe una manifestación consciente y menosprecio hacía el bien jurídico protegido, así se recoge además por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS, 2ª, 14.05.1999, 10.07.2001, 23.01.2002).

En el mismo sentido se dispone la fundamentación esgrimida en la SAP, Sevilla, 03.10.2013, mediante la cual se absuelve al acusado del delito de on line child grooming del artículo 183 bis de la redacción anterior del actual CP, condenado al mismo por un delitos continuado de abusos sexuales del artículo 181.1 y .2, de amenazas del artículo 169.2, asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 y .3 y de provocación sexual del artículo 185. Aunque parte de los hechos discurren antes de la aprobación de la LO 5/2010, es admisible el análisis de la infracción de grooming, al cometer parte de los hechos con posterioridad a su entrada en vigor. En esta sentencia podemos encontrar similitud a la anterior analizada, en base a que refiere como en casos de concurso normativo se contempla la aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.3 del CP, según el cual el precepto más amplio absorberá a los que penalicen las infracciones consumidas en aquél, alegando el propio Tribunal que ir en contra de este precepto podría vulnerar el principio de proporcionalidad, al poder incurrir en una doble incriminación del acusado. En este caso el acusado también fue juzgado por la consumación del delito de abusos sexuales continuado, por el cual fue condenado, motivo por el cual el tribunal establece que no sería posible la condena por un delito de grooming, al ser este ultimo un acto preparatorio del delito de abusos sexuales que si fue consumado, en todo caso la propia sentencia alude a la necesidad de realizar un examen particular de cada caso concreto planteado, en base a la necesidad de motivar cada sentencia fallada por los órganos jurisdiccionales.

Otro caso a analizar sería el de la STS, 22.09.2015 (MP: Andrés Martínez Arrieta), mediante el cual se resuelve recurso de casación contra la SAP, Barcelona, 22.12.2014, dictando sentencia absolutoria parcialmente por un delito de abusos sexuales y relativos a la prostitución, y condenando al acusado por un delito de on line child grooming. Al motivar la parte recurrente, en este caso la acusación particular, la aplicación indebida del artículo 183 bis de la redacción anterior a la actual del CP, y la no aplicación de lo solicitado en base al delito de abusos sexuales y corrupción de menores. En este caso y siguiendo la misma argumentación esgrimida por la jurisprudencia se realiza un análisis de caso concreto, y queda probado los elementos objetivos para la configuración de la infracción penal de grooming: contacto por parte del acusado con un menor de trece años (redacción anterior), con la proposición de un encuentro, utilizando para ello actos materiales encaminados a tal encuentro. En base a los actos materiales encaminados al acercamiento, hemos de señalar que el legislador no realizo de forma concreta y detallada la forma en la cual había de darse, únicamente indicó que la naturaleza del acto ha de ser material y no meramente formal, siendo la finalidad el acercamiento al menor. Ello lo consideran desde los Tribunales un numerus apertus de actos que el legislador no quiso acotar debido a las diversas formas en las que se puede dar consecución a esta finalidad. Lo que deja claro el legislador es que se ha de producir los actos materiales para proceder al acercamiento al menor, llegando a entenderse como tal el encuentro realizado en la sentencia analizada.

Importante también es la descripción que realiza el Tribunal en relación a la petición de la acusación particular de motivar la cláusula concursal del artículo 183 bis, al requerir que el delito de lesión se inicie en su ejecución con actos inequívocos de ejecución que superen la mera preparación, no dando cabida  a los hechos acontecidos al no tener encaje como figura delictiva de abuso sexual el mero acercamiento o encuentro. Siendo consumado únicamente el delito ya descrito de grooming, pero ningún otro de los pretendidos por la acusación particular.

5. Conclusiones.

Las TICs como se ha demostrado mediante el presente estudio se puede considerar como un elemento de riesgo en la desviación del comportamiento de los humanos, así queda evidenciado que unido al uso de las TICs, han surgido nuevas modalidades de comportamientos delictivos, llegando a dificultar a través el uso de estos medios tecnológicos otro tipo de infracciones, o inclusive a garantizar el anonimato de terceras personas para la consecución de determinadas conductas que podrán ser lícitas o ilícitas. Debido a la aparición de nuevas figuras que no tenían encaje por parte de la norma penal, según una parte de la doctrina, se configuraron nuevos tipos delictivos que surgieron a través de la utilización y uso de las TICs, lo cual motivó al legislador en unión a las directrices emanadas de instituciones europeas a configurar en un primer momento el denominado on line child grooming, para posteriormente y sin tener en cuenta factores de índole criminológica, volver a configurar este tipo delictivo. En la reforma del 2015, si se pudo constatar la incorporación de una de las principales causas de discusión de una parte de la doctrina, que fue la limitación de la edad de consentimiento sexual. La elevación a dieciséis años realizada tras la última reforma una armonización a edades de consentimiento de Estados próximos al nuestro, y además una de las recomendaciones efectuadas por distintos estamentos y una parte de la doctrina.

El uso de las TICs debe verse sino limitado, controlado por parte de los padres hacia sus hijos, como se ha podido demostrar el uso principal de Internet y de la telefonía móvil supone uno de los principales riesgos para los adolescentes, a determinadas conductas ya tipificadas. En este sentido, lo esencial y como base de evitar posibles y futuras lesiones o atentados frente a la indemnidad sexual de los menores, la prevención ha de ser la herramienta más eficaz. La prevención ha de estar patente en todos los sectores de la vida del menor, el colegio, el instituto, los amigos, la familia… Establecer por parte de los poderes públicos medios eficaces y eficientes de protección de este tipo de conductas delictivas, será una de las herramientas más importantes que pueden darse, pero lo esencial radicará en la educación del menor, mediante la educación y el buen uso de las TICs, se podrá impedir que llegue incluso a la primera fase del aquí estudiado grooming, el contacto, de tal manera que a la primera sospecha o indicio de que se encuentra expuesto a tipo delictivo, pueda dar la voz de alarma frente a ello. Será necesario reforzar los vínculos padre e hijo, educar a los menores en aras de garantizar una total confianza, suficiente para poder acudir a sus padres en caso de verse en alguna situación que pueda dar lugar a alguna actividad delictiva o inclusive, situaciones que aún no habiéndose configurado como infracción penal, puedan mermar o causar una desviación de su conducta. En los primeros años y hasta que el menor no se encuentre preparado (dependerá de cada menor la edad con la que se encuentre) deberemos limitar el acceso a la red, pues se ha demostrado que puede existir un riesgo elevado a adicción al uso de las TICs, por el mal uso de éstas. Para evitarlo debemos enseñar a los menores a utilizar correctamente los medios tecnológicos a su alcance, realizar un uso responsable de estos medios será esencial, sin olvidar que con el ejemplo de los padres los menores pueden aprender mejor a realizar esas pautas preventivas.

El artículo 183 ter establece una cláusula concursal, al igual que su predecesor (anterior 183 bis) “sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos” aludiendo de forma explícita los artículos 183 y 189. Ante esta conjunción y viendo las sentencias aquí analizadas puede existir casos en los que exista una relación concursal entre los delitos, como señala DOLZ LAGO, entre los artículos 183 ter y 183. Esto se justifica y a tenor de lo mencionado por el autor, en que el artículo 183 ter es un delito de peligro abstracto en el que el bien jurídico tiene una doble vertiente, el individual y el supraindividual, considerando en el primero de los casos al menor (sujeto pasivo) y en el segundo caso a la infancia en general.  Esta cláusula mencionada en el artículo 183 ter solo aparece en el apartado primero de los dos que contiene este tipo delictivo, por tanto solo operaría para lo contemplado en el anterior artículo 183 bis en su redacción anterior a la reforma del 2015. En la nueva modalidad introducida en el apartado segundo del 183 ter, se reconoce como el “embaucamiento” de menores utilizando para ello las TICs, para que proporciones al sujeto activo, imágenes o material pornográfico donde aparezca el menor.

En este sentido desde mi punto de vista las conductas descritas en el artículo 183 ter no están suficientemente motivadas y diferenciadas de otras conductas tipificadas, así puede darse el caso de que se realice una conducta descrita en el artículo 183 ter .2 y pueda ser configurada como un tentativa del artículo 189.1, observando la nula diferenciación entre ambas conductas. Para ello y aludiendo a otra de las sentencias aquí estudiadas (SAP, Granada, 25.05.2009), no existe justificación jurídica para la introducción de los artículos que penalizan el on line child grooming, al entender el que suscribe que tendría protección penal tanto la indemnidad sexual de los menores como la libertad sexual. En mi opinión y tal como se analiza en la SAP, Granada, 25.05.2009, existía protección penal frente a este tipo delictivo, sin ningún género de dudas sin dejar lagunas posibles que hubiesen justificado la instrucción de este tipo delictivo. Y que además no ha sabido adaptar a las necesidades reales de la investigación de este tipo de delitos, como se ha visto, se necesitan de elementos y recursos humanos especializados para perseguir este tipo de actividades ilícitas.

Por último, remarcar que el legislador ha querido penalizar con la incorporación del denominado on line child grooming, ciertos comportamientos sociales que no han sabido dar respuesta mediante otras fórmulas que no fuesen el Derecho Penal, creyendo que con ello se daría solución al problema planteado. Configurando un tipo delictivo muy complejo para dar finalidad a las pretensiones del legislador, que tal como se ha evidenciado en los pronunciamientos de la jurisprudencia y la doctrina, no encuentra una posición mayoritaria. El tiempo dirá y analizará los resultados generados en alusión a la protección penal indicada, pero como ya he comentado ha optado por la opción más fácil, penalizar una conducta que más bien se ha de tratar desde el punto de vista de la prevención mediante la Educación.